▲欢迎 案例：年12月，张医院（医院）做直肠镜检，乙医院对张某做了病理活检，12月14医院给张某出具了患有直肠腺癌的彩色病理诊断报告，提供了病理切片。12月18医院提供的病理切片（石蜡切片）医院（医院）病理科进行专家会诊，结论仍为直肠腺癌，并部分为印戒细胞癌。医院普外科，在ＣＴ报告、核磁报告及术中活检（冰冻切片）均不支持癌症诊断的情况下，甲医院于年12月22日为张某行腹腔镜辅助下直肠癌腹会阴根治手术，左下腹乙状结肠造口，将张某的肛门、直肠和乙状结肠由会阴部切除。术后，张某的病理未见癌细胞。经查，医院提供的病理切片系患有癌症的他人病理切片，乙医院错误地将张某肠镜标本与他人肠镜标本张冠李戴。经某司法鉴定所鉴定张某为五级伤残，甲医院负事故次要责任，乙医院负事故主要责任。张某诉至法院，医院共同赔偿其损失。
乙医院辩称：对张某的损失数额无异议。甲医院应承担直接主要责任，医院医院，依据《关于医疗机构间医学检验、医学影像检查互认有关问题的通知》，在结果互认的情况下，医院医院的影像等检查资料，甲医院在其他检查结果均不支持癌症的情况下实施手术，直接导致张某致残的后果，故鉴定结论明显依据不足。本案应按手术时间划分责任，乙医院只对张某术前的损失承担责任，包括去北京复查的各项费用；医院未直接实施手术，而不应对术后的损失承担责任。
甲医院辩称：对张某的损失数额，符合法律规定的，甲医院无异议。对于责任承担比例，医院负次要责任，对此并不认可，但为了减轻张某的损失使其尽快得到赔偿，放弃重新鉴定。医院应负%的责任，张某所持病理切片是癌症晚期患者切片，甲医院依据切片作出的诊断是正确的，属于结果互认。虽然检查中，其他体征未显示癌症，但石蜡病理切片是诊断的“金标准”，在各项标准相冲突时，以石蜡病理切片为准。因此，医院不存在过错，尽到了医疗机构的合理注意义务。导致张某被错误实施手医院管理混乱，向张某提供了错误的病理切片及诊断结论。退一步讲，医院存在次要过错，承担的比例不应超过30%。
一审对上述事故过程及原因予以认定，对鉴定结论予以采信，医院负主要责任，甲医院负事故次要责任。张某的合理损失数额认定为余万元。一审判决认为，医院虽实施两种不同行为，但二者行为直接结合造成张某损害结果，二者构成共同侵权，故应当对张某承担连带赔偿责任。依据鉴定结论的主次责任划分，乙医院、甲医院分别承担55%、45%的赔偿责任，驳回了张某的其他诉求。二审、再审维持原判。
此类案件极为罕见，医院为例，年~年初，5年间近20万例病理诊断中出现类似“张冠李戴”的仅2例，其中一例于内部日常质控时及时发现，另外一例亦未造成严重后果。
本案焦点：两医院是否构成共同侵权？责任比例如何划分？
2 侵权行为形态在处理数人实施侵权行为的具体案件时，首先需要看是否满足《侵权责任法》第八条共同侵权制度规定的构成要件；不符合的，看其是否满足《侵权责任法》第十一条的构成要件；也不符合的再看其能否适用《侵权责任法》第十二条规定[1]。
本案显然不属单独侵权行为，只能考虑数人侵权。《侵权责任法》第八条明确了共同侵权制度：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。相对来说，共同侵权制度在法律上明确的时间较短，最早的立法例出现在年施行的《德国民法典》第八百三十条，并逐渐在大陆法系的立法中扩展开来。
2.1 共同侵权概述
《侵权责任法》第八条规定的共同侵权构成要件为：一是主体的复数性，即加害人是两人以上；二是行为的共同性，多个行为人的行为共同关联导致损害结果的发生；三是结果的单一性，即数个加害行为产生一个加害结果。共同侵权有三种形态：共同故意、共同过失、故意与过失相结合。就本案而言，存疑的是：本案是否构成共同过失侵权？针对本案有必要探讨的一个问题是：何谓共同？学理对此主要有两种观点：主观说认为各个加害人损害他人时(即意思及结果均共同)，加害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络；客观说认为各个加害人之间无须具有意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一的损害结果，即可构成共同侵权行为[2]。对此，《德国民法典》第八百三十条规定：（1）二人以上共同实施的侵权行为引起损害的，每一个人就损害负责任。不能查明两个以上参与人孰以其行为引起损害的，亦同。（2）教唆人和辅助人，视为共同行为人。而《日本民法典》第七百一十九条规定：（1）数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。（2）教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。
上述立法限于基于共同意思实施的侵权行为，还包括虽无共同意思却在同一时间、地点造成同一损害后果的侵权行为。从中可看出，大陆法系的主要国家在立法认定共同侵权行为时兼采“主观说”与“客观说”。我国《侵权责任法》也呈此趋势，立法对共同侵权行为设两个条文：第八条规定“共同实施”的共同侵权行为；第十一条规定“分别实施”的共同侵权行为。第八条“共同实施”指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”。“共同实施”相当于台湾司法主管部门例变字第1号所谓“主观（意思联络）共同加害行为；第十一条“分别实施”的共同侵权行为，相当于台湾司法主管部门例变字第1号所谓“客观（行为关联）共同加害行为”[3]。基于共同过错，损害的发生是共同行为人意志或认识的体现，立法者要求责任与过错相一致，所以共同侵权行为的责任分担规则是连带责任。
2.2 本案不构成共同过失侵权
如上所述，共同侵权有三种类型。本案明显不属于共同故意、故意与过失相结合这两种类型。那是否为共同过失呢？共同过失侵权认定的关键在于共同过失致害前数人是否基于一致的意思而为一定的行为，此一致行为具有导致损害发生的可能性，而行为人却都没有能够预见或避免该损害的发生。共同过失行为人基于一致意思而做出的共同行为，制造了统一的风险，行为人又均未能阻止风险的发生，从而发生连带责任[4]。
本案中，医院均有过失，表面似乎符合共同过失，实则不然，原因在于缺乏《侵权责任法》第八条所要求的意思联络，并且两者对张某伤残的后果不可能存在共同预见。
另外，医院是误诊，甲医院属误治，不是共同治疗，两者的过失是两个非为一致的独立行为，且诊断与治疗行为存在8天的时间差，故不构成共同（过失）侵权。
共同过失中，一致行动的意思将数人整合为一体，形成正当化连带责任的“一体性”，既然本案可排除共同(过失)侵权，那医院承担连带责任显然有所不妥。
2.3 侵权行为性质：分别侵权（原因竞合型无意思联络的数人侵权）
《侵权责任法》确立数人侵权中共同侵权外的另外一种类型：分别侵权，学理上又称为无意思联络的数人侵权，即数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观联系而造成同一损害结果的加害行为[5]。依据《侵权责任法》第十一条、第十二条，分别侵权可分为两种形态：并合侵权是指每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任（原因并合）；竞合侵权各个行为人行为的偶然结合导致同一损害后果，根据原因力大小，行为人承担按份责任（原因竞合）。
本案中，两医院的行为如果独立起来，均不可能造成张某五级伤残的后果，因此，本案构成原因竞合型无意思联络的数人侵权，其要件为：（1）两医院分别实施侵权行为（区别于共同侵权）；（2）造成同一损害，强调损害的同一性，即造成的损害是一个，而非数个；（3）两医院的行为结合具有偶然性，各个原因都不足以造成全部损害（区别于并合侵权）。应当适用《侵权责任法》第十二条进行裁判。
对于共同侵权行为之外的无意思联络的数人侵权，我国《侵权责任法》遵循近代民法理性主义的传统，要求责任与过错必须一致，限制连带责任的适用范围。《侵权责任法》根据其类型，区分了两种情况：对于并发侵权行为，从保护受害人和行为人在行为时应当预见或已经预见其承担全部责任角度分析，各行为人应该承担连带责任；而对原因竞合侵权行为，一方面，由于每个行为均不能导致结果的发生，各个行为人不必对全部损害后果负责，只须按照自己的份额来承担按份责任符合法的公平价值，另一方面，受害人要证明行为与损害之间存在相当因果关系十分困难，其所提出的连带责任请求可能会遭遇障碍。连带责任是一种法定责任，医院应承担按份责任，承担连带责任显然不妥。
3 两医院责任划分3.1 两医院的过错
本案双方应根据自身过错大小来承担责任。医疗事故鉴定机构出具的鉴定意见是：乙医院负事故的主要责任，甲医院负事故次要责任。但是，具体比例如何划分？尚需结合相关法律以及医学专业知识特别是医学病理的实际情况进行分析。
《侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。实务中在判断时，应适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素进行考量。
3.1.1 乙医院的过错
乙医院在法庭辩论阶段承认“将病理切片搞串，造成病理诊断结果与张某身体状况不一致的后果”这一事实。委托鉴定过程中，乙医院又拒不提供原始病历，虽医院临床科室还是病理科室的责任，医院的重大过错程度是显而易见的。
病理检查观察的是人体细胞的形态变化，所揭示的疾病改变诊断更微小、更客观，也更直接。即便是在诊断新手段、新技术日新月异的今天，病理学诊断的定论也是最具权威性的。症状、体征、查体、病史等第一层次检查手段的准确率在50%左右，CT、X线等影像学及实验学检查的准确率在75%左右，而病理诊断要求在99%以上[6]。因此病理检查被认为是目前最可靠、准确的医学诊断方式之一。病理诊断对于临床诊治的重要性不言而喻。
3.1.2 甲医院病理科不存在过错
医院提供的病理诊断切片上所标识的信息与相应的患者信息之间进行核查未见有匹配错误，所以不存在过错。
在二审辩论中，乙医院主张“医院医院，依据《关于医疗机构间医学检验、医学影像检查互认有关问题的通知》内容，在结果互认的情况下，医院医院的影像等检查资料”，这个理由难以成立：“结果互认”认的是检查结果而不是为得出结果所依据的检查资料本身，甲医院的病理报告结果，但对于病理切片本身是信任的，在将切片上所标识的信息与患者病理报告单或是申请单等信息核对后，如无匹配错误，则就应该认为该切片就是从患者本人身体上所取的组织做成的病理切片，这就像是公理的概念一样，是不需要再加证明的基本命题，反之，如果在将会诊资料与患者信息核对后未发现匹配错误，却仍对每一例会诊都怀疑会诊结果所依据的资料是否为患者本人的，那么全国乃至全世界的各行各类会诊都将不可信任，会诊体系也将不复存在。依据《关于医疗机构间医学检验、医学影像检查互认有关问题的通知》内容“开展医疗机构间检查互认工作首先要保证医疗质量和医疗安全”，甲医院病理科核实了切片上所标识的信息与患者基本信息一致，且对切片进行了准确的诊断，医院病理科不存在过错。
3.1.3 甲医院普外科存在过错
医院医院应充分尽到注意义务，且临床主刀医师在给患者进行手术之前，应充分进行术前评估。
医院的石蜡病理切片提交本院病理科会诊，按照会诊结果来指导手术，而且依据石蜡病理切片做出的病理诊断在医学界一直公认为是诊断的“金标准”，与其他各种报告相比，病理报告是具有法律意义的医学文书；再者，甲医院也对患者进行了其他相应的医学检查，术中也送检了快速冰冻病理（以下简称“术中病理”），医院在相当程度上尽到了医疗机构的合理注意义务。但是，甲医院未充分尽到注意义务。
（1）在患者其他相关检查均不支持直肠癌的情况下，仍然按直肠癌选择相应术式进行手术有失妥当，且本院病理科的病理诊医院的石蜡病理切片做出的诊断，此时应高度警惕从肠镜检查取得组织到得出最终病理结果的一系列过程中是否可能存在某些尚未发现的问题和错误。通常来讲，医院普外科应对患者重新取病理活检以进一步验证此前诊断。
（2）甲医院普外科虽进行了术中病理检查，但在术中病理结果尚未出来之前，便继续为患者实施下一步手术，只能说其在术中认识到这种注意义务但未很好履行，因此主观存在过失（过错），未完全尽到注意义务，与患者的人身损害存在一定程度的因果关系，应承担相当的民事责任。
3.2 医院的责任比例划分
从诊断到治疗（手术）到造成对张某的人身损害是一个连续的过程。乙医院的诊断在先，甲医院的手术在后，造成张某人身损医院。
乙医院辩称：乙医院将病理切片搞串，造成病理诊断结果与张某身体状况不一致的后果，但此行为与张某手术的后果没有关系，不能必然导致张某人身损害。甲医院在明知张某病理切片来源于外院，会诊结论仅供参考，后期多项检查均不支持癌症的情况下，便进行手术，甲医院对其手术造成张某人身损害的后果应承担全部责任。
从医学角度分析，乙医院的理由不成立。中华医学会《临床技术操作规范——病理学分册》关于病理学会诊部分写到：接受外院的病理会诊时，由会诊的病理医师签发《病理学会诊咨询意见书》（以下简称《意见书》），并在《意见书》上写明“病理医师个人会诊咨询意见，仅供原病理诊断的病理医师参考”。由做出原病理诊断的病理医师自行决定是否采纳病理会诊咨询意见和采纳的程度。做出原诊断的病理科应将《意见书》的原件或复印件贴附于有关患者的病理检查记录单上，一并归档[7]。可见，会诊意见主要是供原病理诊断的病理医师参考的，如果原诊断与会诊意见不一致，由原诊断病理医师做出最终诊断，但是，医院病理科的诊断意见在对该切片疾病性质诊断上（直肠癌）与原诊断是一致的，医院的普外医院的诊断是正确的，有理由相信“直肠癌”的诊断就是张某的诊断，医院将病理切片搞串，造成病理诊断结果与张某身体状况不一致的后果，医院对患者手术这一治疗行为有因果关系，且此行为与张某手术的后果有因果关系。所以切片是否为张某本人的这一问题是根本问题、关键问题，是后续一系列行为发生的根本所在，也是导致损害发生的主要原因，医院存在明显过错，应当承担主要责任。
另外，石蜡病理切片的诊断作为业内公认的“金标准”，其效力大于其他任何检查结果，也大于术中病理诊断结果，即使不送术中病理诊断也是允许的。因此，甲医院普外科在相当程度上尽到了注意义务，医院在只强调病理结果而不重视其他检查结果的情况下便进行如此之大的手术，显然是有失考虑而未充分尽到注意义务，应承担次要责任。
类似案件在武汉市也曾发生。医院出具了错误的检验报告，医院以该报告为依据，切除了女患者左侧乳房。武汉江汉区人民法院审理后，医院被判赔患者15万余元。医院未尽到诊断义务，医院未尽到审核义务，医院承担责任的比例分别为85%和15%[8]。此与笔者所讨论的案例相比，乙医院亦属未尽到诊断义务应承担主要责任，甲医院属未尽到审核义务应承担次要责任。
医疗损害赔偿案件需要注意的是：鉴定意见应经过质证程序的审查才能作为证据被加以使用，不能直接作为审理和定案的结论。这有助于减少因鉴定意见的内容过于专业、不能与庭审有效对接，以及“主观化”等因素给诉讼带来的不利影响[9]。
4 本案的特殊性在本案的因果关系中，甲医院的误治是导致损害结果发生的直接原因，乙医院误诊是间接原因。直接原因是对事物的发生发展起到最直接的推动，并直接促成其发生变化的原因。一般而言，在原因竞合导致的侵权案件中，直接原因是导致损害结果发生的主要原因，行为人应当承担主要责任，间接原因一般是结果发生的次要原因，行为人只承担次要责任。因此，在一般原因竞合导致的侵权案件中区别直接原因和间接原因的目的主要在于确定间接原因是否应承担相应责任。但是本案的责任比例截然相反，或许也是本案的又一特殊之处。
5 质疑与回应年11月21日，笔者以此案例为素材参加“中国卫生法学会年学术年会”并作报告，与会者提出一些不同意见：甲医院应负主要责任，无论它院说什么，毕医院，医院，甲医医院的报告，无论对错，甲医院在手术前应做的常规检查，如肠镜病理未做，找到证据才能操作，医院应当承担%的责任。
笔者认为，此种说法首先没有认识到在法律上这是一个原因竞合型无意思联络的数人侵权；此外，其说法过于绝对，如此实质相医院的检查结果，医院花的钱难道都是白花了？医院的存在岂不是没有意义了？医院如果考虑每医院的病理是否弄串，将极大增加患者的痛苦和负担，浪费医疗资源。就本案来说，甲医院医院的病理结果，进行了会诊，但完全没有想到病理切片会是别人的。
6 余论原卫生部出台《关于医疗机构间医学检验、医学影像检查互认有关问题的通知》，医院之间互认检查结果，主要是为了减少过度检查，减轻老百姓的看病负担。医院承担主要甚至完全责任，将导致以后去上级院就诊医院的检查结果，医院医生都先考虑是不是弄串了，稍有疑惑就重新检查，这将极大加重患者负担，加剧医患间的不信任和矛盾。司法机关在裁判此类案件医院之间防止过度检查与准确诊断的均衡，从而发挥裁判结果对人们行为的导引作用，我们不要忘记，6年“南京彭宇案”对社会带来的巨大的负面影响至今依然存在。
参考文献
[1]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社，:71.
[2]程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家，3(4):94-.
[3]梁慧星.中国大陆侵权责任法:在海峡两岸司法实务研讨会的讲演[EB/OL].(-07-29)[-12-05].哪家治白癜风的医院好美丽的黄皮肤爱心援助工程
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